Puntos a evaluar en la escritura de constitución de una empresa en sociedad

Cómo emprendedor, una de las cosas que he tenido que aprender es revisar contratos minuciosamente. Uno de los contratos más importantes que un emprendedor debe entender muy bien es el de la escritura de constitución de su empresa. Esto es especialmente importante si se va a asociar con otras personas o se piensa hacerlo en el futuro. A continuación presento algunos de los puntos más comunes que se incluyen en las escrituras de sociedad en Guatemala. Este artículo no incluye cláusulas especiales que utilizan algunos inversionistas, como las cláusulas de arrastre y acompañamiento (drag alone y tag alone) a las que haré referencia en un artículo futuro.

CAPITAL

Es importante inscribir un capital autorizado adecuado a las necesidades de la empresa para no tener que hacer ampliaciones muy pronto. Esto aplica para el caso de las sociedades de capital fijo, como es el caso en Guatemala. En los países donde hay sociedades de Capital Variable esto no es necesario. De cualquier forma es recomendable pagar más del mínimo capital pagado requerido por el país (en el caso de Guatemala es Q5,000)

TIPOS DE ACCIONES

¿Se quiere que sean nominativas, al portador o ambas? En los casos donde se quiere limitar la posibilidad de que personas ajenas a los fundadores obtengan participación fácilmente, es mejor elegir acciones nominativas. Al eliminar las opciones al portador se elimina el riesgo que algún accionista venda en secreto sus acciones. Sin embargo, es importante evaluar bien esta decisión, pues las opciones al portador han sido siempre una característica primordial de las corporaciones. Si eventualmente se piensa crecer muy grande, puede ser mejor dejar la opción abierta para los dos tipos de acciones aunque inicialmente se emitan solo acciones nominativas.

REPOSICIÓN

Es importante agregar una cláusula de reposición de acciones en caso que se pierdan.

ORGANOS

Se debe considerar a la Gerencia y a los entes de fiscalización; estos pueden ser la auditoría interna y externa. Los órganos de fiscalización juegan un papel clave para apoyar la labor de la Junta Directiva.

CONSEJO DIRECTIVO

Número de miembros. ¿Se quiere que el Consejo Directivo tenga un máximo? (puede ser 3, 5 o hasta 10). Es recomendable tener un número impar en el Consejo Directivo de manera que siempre pueda haber una mayoría cuando se tomen decisiones por votación de miembros del consejo.

¿Los miembros del consejo deben ser solo propietarios o pueden ser externos? El permitir miembros en la junta directiva externos a los accionistas, puede permitir una fuente de ideas y contactos fresca, además de en muchos casos balancear las decisiones cuando el número de directores accionistas es par.

Una cláusula interesante en esta sección es la que concede a cada accionista con un mínimo porcentaje un voto por cada director y el voto es acumulativo. De esta manera, un accionista minoritario puede colocar al menos un Director, pues aunque tiene derecho a un voto por cada Director, puede decidir poner todos los votos en una sola persona para una posición determinada.

CONVOCATORIA PARA LAS ASAMBLEAS GENERALES

En muchas escrituras cuando no se trata de una asamblea totalitaria, se debe convocar en periódicos. Es recomendable tener cuidado con esto pues muchas veces dificulta la convocatoria a una asamblea. En estos tiempos es posible agregar otros medios de comunicación electrónicos como medios válidos. Una opción interesante para validar el uso de correo electrónico es la opción de la firma electrónica. Sin embargo, se debe confirmar la validez de estas medidas con respecto al código de comercio u otra regulación que esté vigente en el país y que estipule dichos asuntos sobre cualquier acuerdo de accionistas.

Es importante que se restringa los temas de agenda de una asamblea a solo aquellos temas previamente definidos y comunicados a todos los accionistas; de manera que si un accionista no puede asistir, este tenga claro que es lo que se va a discutir y pueda delegar su voto a otra persona sin correr el riesgo que algún punto delicado se introduzca en la agenda por sorpresa.

Se pueden reunir por Internet? En la era del Internet, es importante agregar esta consideración. Si los accionistas lo deciden, pueden efectuar las reuniones por Internet (por ejemplo por skype) siempre y cuando se aseguren que todos los participantes por Internet tenga acceso completo a los recursos presentados en la reunión.

¿Cuál es el Quórum que se requiere para una asamblea? (51 o 60 por ejemplo, o un porcentaje para ordinarias (51 o 60) y otro para extraordinarias (60 o 65))

¿Para qué decisiones se requiere Quórum especial? Ejemplo: Se puede colocar una protección a accionistas minoritarios colocando un Quórum alto para la decisión de los sueldos de los gerentes en caso que los accionistas mayoritarios sean gerentes de manera que no puedan manipular sus sueldos para sacar por allí las ganancias del negocio.

¿Cuál es el mínimo de acciones que se requiere para convocar a una asamblea extraordinaria? 15% es lo usual, aunque en el caso de protección a minoritarios puede ser hasta 5% según sea el interés de los accionistas.

¿Se desea incluir Asambleas de Segunda Convocatoria?
Estas pueden permitir que se realice una asamblea una hora después de lo programado con el quórum de los asistentes y pudiendo tomar decisión con la mayoría simple de los asistentes siempre y cuando no sea menor al 30% de las acciones (eso puede ser peligroso, hay que pensar bien si se quiere incluir)

DERECHO DE TANTEO Y VALOR DE LAS ACCIONES

¿Se quiere incluir el método de valuación para ejecutar del derecho de tanteo? El derecho de tanteo contempla darle prioridad a la empresa y los accionistas de comprar las acciones de un accionista que quiera vender su participación.

¿Qué método de valuación se va a utilizar? Es muy útil establecer desde el principio el método de valuación que se utilizará en caso que se haga una transacción de compra o venta de acciones entre los socios o entre algún socio y la empresa. Una alternativa interesante es dejar el método libre, pero obligar a que los accionistas establezcan un valor de la empresa cada año en una fecha pre determinada. Esto permite que el valor se estime regularmente y en caso que haya necesidad de una transacción, se utiliza el último valor acordado.

TRASPASO DE ACCIONES

¿Se va requerir autorización del consejo para traspasar las acciones? En muchos casos los socios fundadores quieren guardar con cuidado el ingreso de otros socios y es entonces cuando se requiere esta cláusula.

AUDITORÍA INTERNA Y ORGANO DE FISCALIZACIÓN

Es recomendable agregar la cláusula de Auditoría Interna, a parte del ente de fiscalización externa.

DISTRIBUCIÓN DE UTILIDADES

Agregar una política de dividendos desde la escritura de constitución puede facilitar mucho estas decisiones en el futuro. Típicamente se contempla reservar un porcentaje mínimo de utilidades y en muchos casos también se contempla un porcentaje fijo para repartir y otro para invertir.

DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD

Según la legislación guatemalteca una sociedad se debe disolver cuando hay pérdidas mayores al 60% del capital. En este caso es importante agregar: "salvo que los accionistas resuelvan integrar la diferencia o suscribir y pagar más acciones en la proporción necesaria"

ARBRITRAJE

Es importante nombrar un órgano de arbitraje competente para evitar ir a tribunales en la medida de lo posible. Debe aquí determinarse que los honorarios los paga la parte vencida.